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Zuständigkeit der KfH bei Klage einer Bau-ARGE auf restlichen Werklohn gegen ehemaligen Mitgesellschafter

News von: Herr Sebastian Koch vom 26.07.2005

1. Bei einer Verweisung von Amts wegen durch die KfH nach § 97 II GVG - entgegen dem Antrag beider Parteien - ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob nicht doch eine Handelssache vorliegt.

2. Schließen sich Kaufleute als Vertragspartner eines beiderseitigen Handelsgeschäfts auf einer Seite zu einer GbR (so genannte ARGE) zusammen, ändert sich nichts am Charakter des Vertrags als Handelsgeschäft, und zwar auch dann, wenn dies bereits vor Vertragsschluss geschieht.

3. Die Bau-ARGE wird ohne Publizitätsakt zur OHG und damit selbst zum Handelsunternehmen, wenn sie in einem kaufmännisch eingerichteten Betrieb ein Bauvorhaben von erheblichem Umfang ausführt.


OLG Frankfurt a.M., Beschluß vom 10. 12. 2004 - 21 AR 138/04

Zum Sachverhalt:
Die X-AG, Ingenieurbau, und die Y-AG, Bauunternehmung, sowie die Z-GmbH haben sich zur Arbeitsgemeinschaft A-GbR zusammengeschlossen. Über das Vermögen der Z-GmbH ist durch Beschluss des AG Kiel am 1. 3. 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Z-GmbH ist aus der Kl. ausgeschieden; ihre Beteiligungsquote ist den verbleibenden Gesellschaftern angewachsen. Die Kl. macht als Generalunternehmerin entsprechend dem zwischen den Parteien geschlossenen Generalunternehmervertrag restlichen Werklohn für Modernisierungsarbeiten in Höhe von 5122936,13 EUR nebst Zinsen geltend. Sie hat die Klage bei der KfH des LG Frankfurt a.M. eingereicht.

Die KfH hat Zweifel an ihrer funktionellen Zuständigkeit mitgeteilt. Sie hat ausgeführt, auf Grund der derzeit geltenden Fassung des § 95 I Nr. 1 GVG liege ein Handelsgeschäft nur vor, wenn die Parteien als Kaufleute in dem Handelsregister eingetragen seien. Die Kl. sei allerdings als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht in das Handelsregister eingetragen und damit auch nicht Kaufmann i.S. dieser Vorschrift.

Die Kl. hat ihre Auffassung dargelegt, es liege eine Handelssache i.S. des § 95 I Nr. 1 GVG vor. Sie übe ein Handelsgewerbe aus, ihre Tätigkeit sei auf Gewinnerzielung gerichtet. Die Durchführung von Bauleistungen in einem Umfang der vorliegenden Art erfordere eine straffe betriebliche Organisation mit gefestigten Strukturen; das Bauvorhaben selbst sei von vornherein auf 19 Monate angelegt gewesen; mit der auf Grund der Nachtragsverhandlungen vom 15. 5. 2001 vereinbarten Verlängerung der Bauzeit habe sich die reine Ausführungsphase auf 4 Jahre belaufen. Da die Existenz der Kl. erst mit Erfüllung der sich aus dem Bauvertrag ergebenden Rechte und Pflichten, insbesondere etwaiger Mängelansprüche, ende, sei ihr Vorhaben auf einen Zeitraum von nahezu 10 Jahren angelegt. Sie erfordere auch einen kaufmännisch eingerichteten Gewerbebetrieb. Sie selbst verfüge über eine von den Gesellschaftern losgelöste Buchhaltung, die sie in eigener Verantwortung abgewickelt habe. Sie habe über ein Baubüro verfügt, welches einen kompletten Bürobetrieb einschließlich Telefon, Telefax und sonstiger Kommunikationsmöglichkeiten ermöglicht habe. Sie verweist auf die Entscheidungen des OLG Dresden (NJW-RR 2003, 257 = NZG 2003, 124 = NJOZ 2003, 2516 = BauR 2002, 1414) und des KG (BauR 2001, 1790).

Auch die Bekl., die der Klage entgegentritt und - eine zwischenzeitlich auch eingereichte - Widerklage angekündigt hat, hält die KfH für zuständig.

Beide Parteien haben beantragt, von einer Verweisung an die Zivilkammer Abstand zu nehmen.

Durch Beschluss vom 21. 10. 2004 hat die KfH sich von Amts wegen nach § 97 II GVG für funktional unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an die Zivilkammer des LG Frankfurt a.M. verwiesen. Es handele sich nicht um eine Handelssache i.S. des allein in Betracht kommenden § 95 I Nr. 1 GVG, da Ansprüche aus einem Vertrag geltend gemacht würden, der nicht mit einem Kaufmann geschlossen worden sei, sondern mit der Kl. als rechts- und parteifähiger Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Auffassung, eine zum Zwecke der Errichtung eines Großbauvorhabens errichtete ARGE sei gewerblich tätig und sei zwingend als offene Handelsgesellschaft einzustufen, entspreche nicht der herrschenden Meinung, insbesondere nicht der st. Rspr. des BGH, wonach Bauarbeitsgemeinschaften in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft auftreten würden. Es handele sich nicht um einen Gewerbebetrieb, da die für den Gewerbebegriff erforderliche planmäßige Tätigkeit am Markt fehle, die GbR wie hier nur einmalig gegenüber einem einzigen Bauherrn tätig werde. Einen Grundsatz, wonach jede rechtsfähige Personengesellschaft, die nach Art und Umfang kaufmännischer Einrichtungen bedürfe, dem Rechtsformenzwang unterliege und als oHG einzutragen sei, gebe es nicht.

Die Zivilkammer des LG Frankfurt a.M. hat sich durch Kammerbeschluss vom 4. 11. 2004 ihrerseits für funktionell unzuständig erklärt und die Sache dem Senat zur Entscheidung über die Zuständigkeit vorgelegt.

Das OLG bestimmte die KfH als zuständiges Gericht.

Aus den Gründen:
Die Vorlage der Zivilkammer ist nach § 36 I Nr. 6 ZPO zulässig. Diese Vorschrift gilt auch für Kompetenzkonflikte zwischen der KfH und der Zivilkammer über die funktionelle Zuständigkeit (Baumbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 36 Rdnr. 35 G m. Nachw.; ebenso: KG, BauR 2001, 1790).

Der Verweisungsbeschluss der KfH an die Zivilkammer vom 21. 10. 2004 ist für diese ausnahmsweise nicht bindend. Ebenso wie im vom KG entschiedenen vergleichbaren Fall greift hier die Bindungswirkung des § 102 S. 2 GVG nicht ein. Diese Vorschrift bezweckt zwar, dass die Unsicherheit über die Zuständigkeit durch einen nach rechtlichem Gehör ergangenen Verweisungsbeschluss beseitigt und die Zuständigkeit endgültig und abschließend geregelt wird. Die Bindung kann jedoch dann nicht eingreifen, wenn dem Verweisungsbeschluss jegliche Grundlage fehlt, das verweisende Gericht vielmehr ohne Zweifel selbst zuständig ist, so dass sich die Verweisung objektiv als willkürlich darstellt.

Dies gilt insbesondere bei einer Verweisung von Amts wegen nach § 97 II GVG. Hier ist durch die KfH besonders sorgfältig zu prüfen, ob nicht doch eine Handelssache vorliegt, wenn beide Parteien den Vertrag, auf den die Klage gestützt wird, als Handelsgeschäft beschreiben und eine Entscheidung durch die KfH übereinstimmend begehren.

Tatsächlich ist der vorliegende Bauvertrag, aus dem die Kl. ihre Rechte ableitet, eindeutig ein Handelsgeschäft i.S. des § 95 Nr. 1 GVG.

Hätten sich die Gesellschafter der Kl., offenkundig kaufmännische Unternehmen, nicht bereits vor Vertragsschluss zur Kl. als GbR zusammengeschlossen, stünde der Charakter des vorliegenden Bauvertrags als Handelsgeschäft völlig außer Zweifel. Die Gesellschafter waren und blieben Kaufleute und haben ersichtlich in der Absicht, diese kaufmännischen Ziele weiterzuverfolgen, den vorliegenden Bauvertrag als Handelsgeschäft angestrebt. Hieran ändert sich nichts dadurch, dass sie sich nicht erst zur Durchführung, sondern bereits vor Abschluss des Vertrags zur Arbeitsgemeinschaft A zusammengeschlossen haben. Der BGH hat in seinem Urteil vom 29. 1. 2001 (BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = LM § 50 ZPO Nr. 52 m. Anm. Wilhelm = AP ZPO § 50 Nr. 9) der GbR, namentlich der Bauarbeitsgemeinschaft, zwar Partei- und Rechtsfähigkeit zugebilligt, sie aber nicht als eigenständige juristische Person behandelt; er hat die Entscheidung der KfH (!), deren funktionale Zuständigkeit niemand in Zweifel gezogen hat, bestätigt. Durch den Zusammenschluss einzelner Kaufleute in der Rechtsform der Bürgerlichen Gesellschaft ändert sich mithin nichts an der Eigenschaft des geschlossenen Vertrags, der weiterhin ein Handelsgeschäft ist, selbst wenn die GbR selbst kein Handelsunternehmen sein sollte und sie die Rechte aus dem Vertrag als Partei geltend macht.

Hier kommt aber hinzu, dass die GbR selbst unstreitig als ein kaufmännisches Handelsunternehmen tätig ist - wie im Fall des KG (BauR 2001, 1790). Denn betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen oHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, wie der BGH in seinem Urteil vom 29. 1. 2001 (BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = LM § 50 ZPO Nr. 52 m. Anm. Wilhelm = AP ZPO § 50 Nr. 9) unter Hinweis auf § 105 I i.V. mit § 1 HGB wörtlich ausführt.

Dass die Kl. selbst ein Gewerbe betreibt und sich in der Absicht, Gewinn zu erzielen, in einem kaufmännisch eingerichteten Betrieb betätigt, hat sie im Einzelnen konkret vorgetragen. Angesichts eines Vertragsvolumens von fast 27 Mio. DM, einer in 18 Leitz-Ordnern untergebrachten Schlussrechnung und einer Abwicklungsdauer von vielen Jahren steht auch das Merkmal der Nachhaltigkeit der Gewinnerzielungsabsicht nicht in Frage.

Damit verbleibt es bei der Zuständigkeit der KfH.

Themengebiet: Baurecht