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Unzutreffende Mängelrüge: Vor Störungsbeseitigung Auftrag einholen!

News von: Ulf Berlinghoff vom 26.01.2006

Beseitigt ein Auftragnehmer im Rahmen der Untersuchung eines ihm angezeigten Mangels eine Störung, die nicht auf eine vertragswidrige Ausführung zurückzuführen ist, erbringt er eine auftragslose Leistung. ER erhält hierfür also keine Vergütung. Ein Auftraggeber ist nicht verpflichtet, vor Geltendmachung eines Mängelbeseitigungsrechts das Vorliegen eines Mangels, dessen Ursache und den in Betracht kommenden Auftragnehmer zu überprüfen. Der Auftragnehmer sollte also vorher klären, wer die Kosten zu tragen hat, wenn sich herausstellt, dass der Mangel nicht auf seiner Leistung beruht.

LG Leipzig, Urteil vom 04.11.2005 - 05HK O 2727/05

BGB §§ 280, 631, 677, 812 1.

In dem Verfahren wegen Forderung aus Werklohnvertrag erlässt die 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichtes Leipzig durch VRiLG Zügler als Vorsitzenden auf die mündliche Verhandlung vom 01.09.2005 am 04.11.2005 das folgende URTEIL

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen

3. Das Urteil ist für die Beklagte hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestatte, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des für die Klägerin aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höher leistet.

BESCHLUSS

Der Gegenstandswert wird auf Euro 6.200,- festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ersatz von Kosten für Mangelbeseitigungsarbeiten nebst vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch. Die Beklagte ist Mitglied des "Konsortium Erweiterung Zentralkläranlage ######" und dessen Führerin. Als Subunternehmer hat die Klägerin zwei Aggregate, bestehend aus zwei Faulschlammmischern mit Elektromotoren, in der Zeit von Oktober 2000 bis März 2001 angeliefert und montiert bei Abnahme am vom 17.10.2001 (Anlage K 10 Bl. 48 f. dA), wofür sie die vereinbarte Vergütung vom Konsortium vollständig erhielt. Am 18.01.2003 wurde der Klägerin von dem Klärmeister des Zweckverbandes Wasser und Abwasser Herrn ### telefonisch eine Störung an einem der von der Klägerin gelieferten Faulschlammmischer gemeldet, wobei die Klägerin ihn dann zunächst an die Beklagte als Vertragspartner des Zweckverbandes verwies. Mit Schreiben vom 20.10.2003 Anlage K 7 Bl. 31 dA wandte sich der Zweckverband daraufhin an das Konsortium, woraufhin dieses noch mit Schreiben vom gleichen Tage Anlage K 6 Bl. 30 dA das Schreiben des Zweckverbandes an die Klägerin weiterleitete und sie bat, "den in der Anlage aufgeführten Mangel aufgeführten Mangel sofort zu beseitigen." Am 22.01.2003 begaben sich zwei Mitarbeiter der Klägerin zur Anlage in ##### und überprüften den Faulschlammmischer und stellten am 23.01.2003 mittels Schlauchbootseinsatzes fest, das durch den vor dem Faulschlammmischer angebrachten Rechen Feststoffe gelangten mit der Folge einer Verzopfung um das Mischerlaufrad, stellten aber keine Beschädigung an dem Mischerlaufrad fest. Die Verzopfung beseitigten sie. Da aus Sicht der Klägerin kein Mangelfall gegeben war, sandte sie - unter Bezugnahme auf eine telefonische Bestellung des Herrn ### vom 18.01.2003 im Briefkopf oben rechts - sodann eine Auftragsbestätigung vom 11.02.2003 betr. Überprüfung und Instandsetzung (Beseitigung der Verzopfung) an einem Faulschlammmischer an die Beklagte, wobei dort u.a. ausgeführt ist, dass dies durch zwei Montagspezialisten erfolgte bei Arbeitsaufnahme am 22.01.2003 und die Abrechnung nach Aufwand gemäß einer Anlage erfolgen werde, und man zwecks ordnungsgemäßer Abwicklung um Bekanntgabe der Bestelldaten bzw. um eine schriftliche Bestellung bitte. Wegen der Einzelheiten diese Schreibens und dessen Anlage wird auf die Anlage K 1 Bl. 8 - 9 dA Bezug genommen. Eine schriftliche Bestellung durch die Beklagte/das Konsortium erfolgte nicht, ebenso kein Widerspruch. Mit Rechnung vom 20.03.2003 (Anlage K 2 Bl. 10 f. dA) rechnete die Klägerin die Arbeiten gegenüber der Beklagten mit brutto Euro 5.970,89 ab. Auf ein anwaltliches Mahnschreiben vom 22.02.2005 teilte das Konsortium mit Schreiben vom 22.03.2005 an diese mit, dass der Auftrag nicht von ihm sondern durch den damaligen Leiter der Kläranlage ausgelöst worden sei und der Auftragsbestätigung nicht widersprochen worden sei, da der Auftrag nicht von ihm ausgelöst worden sei, man sich wegen der Rechung an den Zweckverband wenden solle. Mit Schreiben vom 27.04.2005 Anlage K 5 Bl. wies der Zweckverband die Zahlung der streitgegenständlichen Rechnung zurück, da die Arbeiten nicht von der Beklagten in seinem Namen in Auftrag gegeben habe und des sich um eine Mangelbeseitigung gehandelt habe, wobei es Sache der Beklagten bzw. des Konsortium sei, wie es Mängel beseitige. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte als Mitglied des als OGH anzusehenden Konsortiums passiv legitimiert sei und, obgleich kein von ihr zu vertretender Mangel vorgelegen habe, die Verzopfung durch längere Stillstandszeiten verursacht worden sei, die Beklagte selbst dann zur Zahlung verpflichte sei, wenn man - entgegen ihrer Ansicht - keinen von dieser erteilten Auftrag annehme. Eine Abnahme der streitgegenständlichen Arbeiten sei durch Inbetriebnahme der zwei der zwei Faulbehälter nach der Reparatur erfolgt. Auf jeden Fall schulde die Beklagten die Rechnungsforderung aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder zumindest aus dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs, weil sie die Störungsmeldung ungeprüft an die Klägerin weitergeleitet habe, die Überprüfung durch die Monteure eigentlich Sache der Klägerin gewesen sei. Sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Euro 6.200,59 zzgl. 8 Prozentpunkte Zinsen p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz aus Euro 5.970,89 seit dem 20.04.2003 sowie auf weitere Euro 229,70 seit dem 05.07.2005 zu zahlen. Die Beklagte beantragt Klagabweisung. Sie ist er Ansicht, dass es an einer Anspruchsgrundlage fehle. Ein Vertrag liege nicht vor, eine Geschäftsführung ohne Auftrag komme nicht in Betracht, weil die Leistungen der Klägerin nicht in ihrem (Beklagte) Interesse gelegen hätten, und ein Bereicherungsanspruch scheitere daran, dass allenfalls die Kläranlagenbetreiberin bereichert sei. Auch an einem Schadensersatzanspruch fehle es, weil sie die Klägerin nicht in Kenntnis von deren fehlender Verantwortung auf Mangelbeseitigung in Anspruch genommen habe, gehe überdies allenfalls auf den Netto-Betrag. Sie habe nicht für die Fahrtkosten aufzukommen und ein Stundensatz von Euro 40,- netto sei ein Fantasiepreis. Zwecks Ergänzung des Sach- und Streitstandes einschließlich der Hinweise der Kammer wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Die zulässige Klage ist, aber nicht begründet.

I. Es fehlt bereits an einer Anspruchsgrundlage dem Grunde nach.

1. Ein Werkvertrag ist nicht zustande gekommen.

a) Alleine dadurch, dass die die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 20.01.2003 unter Bezugnahme auf die Mangelanzeige des Zweckverbandes zur Beseitigung der gerügten Mängel anwies, ist noch kein Werkvertrag zu Stande gekommen. Zwar kann zwischen dem Auftraggeber und dem Werkunternehmer durchaus ein Vertrag über die entgeltliche Beseitigung von Mängeln abgeschlossen werden. Das wird aber nur ausnahmsweise unter besonderen Umständen der Fall sein, und war hier von der Beklagten ersichtlich noch nicht gewollt. Ein Angebot zum Abschluss eines diesbezüglichen Werkvertrages liegt jedenfalls objektiv erkennbar bei Würdigung dessen nach Treu und Glauben gemäß §§ 133, 157 BGB noch nicht darin, dass der Auftraggeber eines Werk(lieferungs-/Bau)vertrages den Unternehmer zur Mangelbeseitigung auffordert. In einem solchen Fall entspricht das erkennbar nicht seinem Willen, sondern stellt nichts anderes als die Geltendmachung von (vermeintlichen) Gewährleistungsansprüchen dar. Ein solcher Vertrag ist damit auch nicht dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin mit ihrer (nachträglichen) Auftragsbestätigung vom 11.02.2003 ein Vertragsangebot der Beklagten angenommen hätte. Ein Vertragsangebot der Beklagten gab es nach vorstehenden Ausführungen gar nicht

b) Ebenso wenig ist es durch die (nachträgliche) Auftragsbestätigung der Klägerin vom 11.02.2003 zu einem diesbezüglichen Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten oder dem Konsortium im Wege eines kaufmännischen Bestätigungsschreiben oder wegen des Schweigens der Beklagten hierauf gekommen.

aa) Weder liegt - sieht man die Auftragsbestätigung überhaupt als ein Angebot auf Abschluss eines Werkvertrages an - insoweit ein Fall des § 151 BGB vor noch ist ein solches Angebot durch das Schweigen der Beklagten angenommen worden. aaa) § 151 BGB greift nicht. Aus obigen Gründen war ein Angebot der Klägerin für die Beklagte nicht nur günstig; sie wollte schlicht eine für sie kostenlose Mangelbeseitigung und Umstände, dass es gar nicht um eine solche ging nach Überprüfung, waren ihr soweit ersichtlich nicht bekannt, insbesondere nicht in dem Schreiben mitgeteilt. Eine Verkehrsitte gerade für den vorliegenden speziellen Fall, dass bei gleichsam "Umdeutung" der bloßen Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen eine Rückantwort nicht erforderlich sei, ist weder behauptet noch sonst ersichtlich. bbb) Selbst im kaufmännischen Verkehr bedeutet ein Schweigen grundsätzlich keine Annahme eines Vertragsangebots (s. Kort, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 346 HGB Rn. 29 u. 31), vorliegend auch nicht unter Berücksichtigung von Treu und Glauben, § 242 BGB. Der Klägerin musste auf Grund des vorangegangenen Anrufs des Herrn K. wie auch der Schreiben vom 20.01.2003, dass „nur" Mangelbeseitigung verlangt wurde. Wenn sie dann nach Überprüfung und Beseitigung des - vermeintlichen, nicht von ihr zu vertretenden Mangels unter Hinweis auf die bereits erfolgten Arbeiten der Klägerin ein Vertragsangebot unterbreitete, ist jedenfalls unter den vorliegenden Umständen kein Grund ersichtlich, dessentwegen in dem Schweigen darauf nach Treu und Glauben ausnahmsweise dennoch die Annahme dieses Vertragsangebotes zu sehen. Dies insbesondere deshalb, weil in der "Auftragsbestätigung" zwar mitgeteilt wurde, dass mit den Arbeiten bereits begonnen wurde, aber ohne ausdrücklichen Hinweis darauf, dass aus Sicht der Klägerin gar kein Mangel an ihrem oder an einem anderen Gewerk vorlag, ein bis dato nicht gegebener Auftrag zur Überprüfung und Instandsetzungsarbeiten gleichsam unterschoben wurde, wobei dahin stehen mag, ob das bewusst erfolgte in Erkenntnis dessen, dass es ansonsten schwierig wäre, die Aufwendungen ersetzt zu erhalten. Ob das anders gewesen wäre, wenn man über darüber informiert hätte, dass aus Sicht der Klägerin gar kein Mangel an ihrem Gewerk bestand, mag dahin stehen. Aber nach Ansicht der Kammer kommt es allenfalls dann, wenn denn überhaupt, in Betracht in dem Schweigen eine Annahme zu sehen. ccc) Darin liegt auch kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, gleich ob deklaratorischer oder konstitutiver Art bzw. ein solches im weiten oder engeren Sinne (vgl. dazu Kort aaO. Rn. 53 f. mwN). Ein deklaratorisches Bestätigungsschreiben liegt darin schon deshalb nicht, weil zuvor noch kein Vertrag abgeschlossen worden war, mündlich insbesondere. Auch ein einem konstitutivem fehlt es. Zwar kann u. U. auch in einem als Auftragsbestätigung bezeichneten Schreiben ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben liegen, auch wenn die Bezeichnung als solche schon ein Indiz gegen eine solche Annahme ist. Auch bei einem Bestätigungsschreiben im weitesten Sinne ist indes erforderlich, dass überhaupt Vertragsverhandlungen stattgefunden haben (BGH NJW 1974„ 991, 992; Kort aaO. Rn. 54). Daran fehlt es; über den Abschluss eines Vertrages überhaupt, speziell eines Werkvertrages im Hinblick auf die gerügten Mängel, war bis dahin unter den Parteien unstreitig noch nicht gesprochen worden. Es kommt hinzu, dass die Anwendung der Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben jedenfalls dort ihre Grenze findet, wo dessen Inhalt so weit von dem Inhalt des bislang besprochenen abweicht, dass der Absender vernünftiger Weise nicht mehr mit einer Billigung durch den Empfänger rechnen kann (BGH NJW 1987, 1940, 1942 und 1994,1288). So verhält es sich aus den bereits unter oben bb) dargelegten Gründen hier; es ging bis dato aus Sicht der Beklagten nur - wie zumindest ursprünglich auch aus Sicht der Klägerin - um eine für die Beklagte grundsätzlich kostenlose Mangelbeseitigung an dem Gewerk der Klägerin und es fragte sich schließlich auch - s.o. - u. U. bereits der außerdem erforderliche gute Glaube der Klägerin als Absenderin.

2. Auch Ansprüche aus Geschäftführung ohne Auftrag kommen nicht in Betracht, §§ 677 BGB. Auch wenn es zutreffen mag, dass von einem gewerblichen Unternehmer im Falle einer Geschäftsführung ohne Auftrag nicht nur sein Aufwand (reine Kosten), sondern die übliche Vergütung ersetzt verlangt werden kann (s. BGHZ 143, 9, 16 und NJW - RR 1989, 970), kann und der Anspruch der Klägerin mithin nicht bereits von vornherein daran scheitert, ist ein Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag mit der Folge des Aufwendungsersatzes nach §§ 683, 670 BGB nicht gegeben, wenn ein Mangel auf weitergeleitete Anzeige des Bauherren hin durch den Nachunternehmer überprüft wird und sich dabei herausstellt, dass er nicht vorliegt, jedenfalls kein Mangel am Gewerk des überprüfenden Unternehmers (so auch OLG Düsseldorf BauR 1999, 919 f., soweit nachvollziehbar, stützt denn auch LG Hamburg NJW - RR 1992, 1301 die Verurteilung des Auftraggebers im dortigen Fall nicht auf GoA, sondern einen Schadensersatzanspruch, dazu nachfolgend). Wenn dem aber so ist, können dann aber auch unter dem Gesichtspunkt einer gleichwohl eigenmächtig vorgenommenen Reparatur schon dem Grunde nach weder die Kosten für die Mangelüberprüfung inkl. dafür ja bereits angefallenen Anfahrtkosten noch etwa die eigentlichen (gar nicht so ausgewiesenen und wohl nur einen geringen Teil der Gesamtkosten ausmachenden) Kosten der Beseitigung der Verzopfung gegen die Beklagte geltend gemacht werden, ganz unabhängig davon, ob dann die Höhe eines Anspruchs überhaupt substantiiert wäre. Auch ein Anspruch aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag besteht vorliegend nicht, jedenfalls nicht auf den Klagbetrag. a) Ansprüche aus einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag bestehen nicht. aa) Es fehlt nämlich schon an der Grundvoraussetzung einer jeden Geschäftsführung ohne Auftrag, dass der Geschäftsführer, hier die Klägerin, ohne jeden Auftrag oder sonstige Berechtigung gegenüber der Beklagten als Geschäftsherrin gehandelt hat (vgl. zu diesem Erfordernis Paldandt, BGB, 64. Aufl., § 677 BGB Rn. 11). Es ist zwar wie dargelegt kein Vertrag gerade über die Untersuchung und Beseitigung des angezeigten Mangels zustande gekommen. Aber gleichwohl hat die Klägerin hier nicht jedenfalls nicht ohne sonstige Berechtigung gehandelt, zumindest soweit es die Untersuchung auf das Vorliegen eines Mangels anbelangt. Zutreffend weist das LG Hamburg aaO. zwar darauf hin, dass eine Verpflichtung zur Mangelbeseitigung mit der Folge, dass auch die Kosten der Mangeluntersuchung vom Unternehmer zu tragen sind, (nur) dann besteht, liegt tatsächlich ein dem Unternehmer zuzurechnender Mangel vor. Das bedeutet im Falle, dass sich nach Untersuchung des Mangels das Fehlen eines solchen herausstellt, aber noch nicht notwendig, dass damit stets der den Mangel Rügende die Kosten zu tragen hat, jedenfalls nicht wegen des Vorliegens einer Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. auch OLG Düsseldorf aaO.). Ein solcher Fall ist nämlich nicht dem gleichzustellen, dass auf Grund eines unwirksamen Vertrages, einer tatsächlich gar nicht vorliegenden Verpflichtung gehandelt wird. Denn es mag zwar auch in einem solchen Fall gegenüber dem Hauptauftragnehmer an einer Verpflichtung zur Mangeluntersuchung fehlen, es dem Nachunternehmer nach vorliegender Abnahme möglich sein abzuwarten, bis ihm ein Mangel nachgewiesen wird (LG Hamburg aaO. unter Hinweis auf OLG Hamburg BauR 1979, 248 f.), auch wenn das noch nicht die Frage einer Verpflichtung zur Mangeluntersuchung aus dem ursprünglichen Vertrag zwischen den Parteien berührt und man sich fragen könnte, ob nicht zumindest in einem Subuntemehmerverhältnis eine vertragliche Nebenpflicht gegenüber dem Hauptauftragnehmer besteht, diesen bei der Abwehr unberechtigter Mangelbehauptungen des Bauherren betr. das Gewerk des Subunternehmer zu unterstützen und zu diesem Zwecke ggf. auch die Mangelbehauptung vor Ort zu überprüfen (wozu die Kammer neigt), und das allenfalls dann abgelehnt werden kann, ergibt sich auch schon ohne eine solche das Nicht-Vorliegen eines Mangels (an dem Gewerk) oder ansonsten etwa bei unverhältnismäßigen Aufwand. Selbst wenn man das nicht annimmt, fehlt es aber jedenfalls in dem hier vorliegenden Fall einer Kette Bauherr - Hauptauftragnehmer - Nachunternehmer und der Weiterleitung einer Mangelrüge nicht an einer Berechtigung des Nachunternehmers, die Mangelrüge vor Ort zu untersuchen, mithin nicht an einer sonstigen Berechtigung zur Mangeluntersuchung vor Ort iSd § 677 BGB; dies zu dulden, ist eine Nebenpflicht des Hauptauftragnehmers aus dem ursprünglichen Werkvertrag zwischen den Prozessparteien. bb) Soweit danach somit eine Geschäftsführung ohne Auftrag nur noch insoweit in Betracht kommt von vornherein, als es die Kosten der Beseitigung des von dem in Anspruch genommenen Nachunternehmer nicht zu vertretenden Mangel anbelangt (wobei dahin stehen mag, ob dann unter diesem Gesichtspunkt nicht doch wieder die Kosten der Mangelsuche erfasst werden) - dazu besteht weder eine Verpflichtung noch eine Berechtigung ohne Rücksprache -, entspricht die Übernahme der Geschäftsführung durch Mangelbeseitigung weder dem Interesse noch dem vermutlichen Willen des Geschäftsherren, hier der Beklagten, § 683 BGB. Jedenfalls im vorliegenden Fall ist das nicht ersichtlich. Im Interesse der Beklagten/des Konsortiums lag die Beseitigung der Verzopfung nämlich nur, wenn dies für jene nützlich war. Eben daran fehlt es, auch an einem dahin gehenden mutmaßlichen Willen der Beklagten. Denn zwar liegt eine berechtigte Geschäftführung ohne Auftrag vor, wenn eine Verpflichtung des Geschäftsherren gegenüber einem Dritten erfüllt wird, soweit gegen die keine Einwände bestehen (vgl. die Beispielsfälle bei Palandt aaO. § 683 BGB Rn. 7a). Dass indes eine Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Zweckverband zur Beseitigung eines Mangels bestanden hätte, ist nicht ersichtlich, widerspricht vielmehr dem eigenen Vortrag der Klägerin. Eine solche Verpflichtung käme nämlich nur in Betracht, wenn entweder das Gewerk der Klägerin selbst, das Gewerk eines anderen Subunternehmers oder aber dasjenige eines der Mitglieder des Konsortiums mangelhaft war mit der Folge, dass im Verhältnis der Beklagten/des Konsortiums zu dem Zweckverband eine Mangelbeseitigungspflicht bestand. Nach dem Vortrag der Klägerin war ihr Gewerk nicht mit einem Mangel behaftet, die Verzopfung vielmehr in einer langen Stillstandszeit begründet. Dass darin ein Mangel des Gewerkes eines anderen Subunternehmer oder der Konsortiumsmitglieder zu sehen ist, wurde von ihr weder behauptet noch ist das ersichtlich, sondern nach dem eigenen Vortrag zu Ursache der Verzopfung ausgeschlossen. Eine Verpflichtung gegenüber dem eigentlichen Bauherren zu einer Mangelprüfung besteht jedenfalls außerhalb eines Subunternehmerverhältnisses nach einer Abnahme nicht, so dass deren Erfüllung auch nicht im Interesse der Beklagten gelegen haben kann; es war Sache des Zweckverbandes, der Beklagten einen ihr zuzurechnenden Mangel zu beweisen (vgl. insoweit zutreffend LG Hamburg aaO.). Auch unter dem Gesichtspunkt, dass damit das Konsortium einen Anspruch wegen der Beseitigung der Verzopfung erworben haben könnte, lässt sich eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag nicht begründen. Ein solcher Anspruch der Beklagten gegen den Zweckverband unterläge nämlich nahezu - bis auf die Frage einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag an sich unter der Voraussetzung, dass kein von dem Konsortium zu vertretender Mangel vorliegt - den gleichen Problemen und Einwendungen, denen sich die Klägerin hinsichtlich ihres gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruchs gegenübersieht, was auch insgesamt gilt. Hinzukäme, dass damit zu rechnen ist, dass der Zweckverband einen Mangel behauptet, wie er es außergerichtlich bereits getan hat, die Beklagte mithin womöglich in einen umfangreichen Prozess gezwungen würde auf Grund des Verhaltens der Klägerin, ohne Rücksprache mit dem Zweckverband und der Klägerin betr. eines entsprechenden Auftrags eine nicht mangelbedingte Störung ohne Beauftragung zu beseitigen. An der Erlangung eines solchen zweifelhaften Anspruchs kann kein Interesse bestehen. b) Ebenso wenig besteht ein Anspruch aus § 684 BGB iVm §§ 812 BGB. aa) Auch insoweit gelten zunächst die Ausführungen unter oben a) aa), wonach eine Geschäftsführung ohne Auftrag jedenfalls teils fehlt. bb) Außerdem ist die Beklagte jedenfalls nicht in Höhe der Klagforderung bereichert. Lag (s.o) kein Mangel vor, dann hat die Beklagte auch keine Aufwendungen erspart im Hinblick auf eine von ihr gar nicht geschuldete Mangelbeseitigung. Eine Pflicht zur Mangelprüfung gegenüber dem Bauherren jedenfalls besteht nicht, allenfalls eine solche zur Mangelbeseitigung Selbst wenn man davon absieht, einen Mangel im Verhältnis Beklagte - Zweckverband annehmen wollte, ist noch die Frage, ob die ersparten Aufwendungen der Beklagten der von der Klägerin geltend gemachten Forderung entsprechen höhenmäßig, etwa auch betr. die Ust. Erlangt hat die Beklagte allenfalls Ansprüche gegen den Zweckverband, mithin kann allenfalls deren Überleitung geltend gemacht werden. Daran fehlt es aber (§ 308 ZPO).

3. Bereicherungsansprüche aus §§ 812 BGB auf die Klagforderung sind ebenfalls nicht gegeben. Zwar mag es dann an einem Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB gefehlt haben, wenn es an einem zu beseitigenden Mangel fehlt. Indes kann hinsichtlich der dann gegebenen Rechtsfolgen auf die Ausführungen unter 2. b) bb) Bezug genommen werden.

4. Auch Schadensersatzansprüche aus Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin bestehen vorliegend zumindest nicht. a) Problematisch erscheint der Kammer schon der Ausgangspunkt des LG Hamburg aaO., jedenfalls wenn dort ganz allgemein und ohne Einschränkung einer Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, vor der Geltendmachung eines Mangelbeseitigungsrechtes das Vorliegen eines Mangels und dessen Ursache und den in Betracht kommenden Unternehmer zu überprüfen (vgl. auch - noch enger - OLG Düsseldorf BauR 1999, 919 f.). In dieser Allgeminheit kann das so jedenfalls für einen Bauherren nicht gelten, der selbst kein Baufachmann ist. Das steht im Widerspruch zu der ständigen Rechtssprechung des BGH, dass Mängel selbst in einem Prozess nur von ihren Symptomen her angegeben werden müssen und würde letztlich auf eine faktische Pflicht zur Beauftragung eines Privatsachverständigen vor Geltendmachung eines Mangels hinauslaufen, mag dies auch ohnehin nahe liegen, um im Streitfall einen Prozessverlust vorzubeugen. Letztlich kommt es darauf jedoch vorliegend nicht entscheidend an, da es anders als dort um ein Subunternehmerverhältnis geht. In dem Verhältnis des Hauptauftragnehmers zum Subunternehmer muss dann jedenfalls bereits von vornherein anderer Pflichtenmaßstab für die Überprüfung einer Mangelanzeige des Bauherren gelten, wenn sich dessen Mangelanzeige auf das Gewerk eines Subunternehmers bezieht, den der Hauptauftragnehmer gerade als Spezialisten für ein solches eingeschaltet hat, zumal dann, wenn es sich nicht um einen privaten Bauherren etwa als völligen technischen Laien handelt, sondern um den Betreiber einer technischen Anlage, dem eine Fähigkeit zu einer groben Einschätzung des Bereichs der Mangelursache nicht schon prima facie abzusprechen ist. MaW: Gerade im vorliegenden Fall bestand mithin allenfalls eine Verpflichtung zu einer Art Vorprüfung der Mangelanzeige insoweit, als es um den Ausschluss auch für einen Generalunternehmer erkennbarer Unschlüssigkeit eines Mangelvorbringens oder darum ging, dass selbst für einen nicht spezialisierten Generalunternehmer erkennbar war, dass diese nicht das Gewerk eines bestimmten Subunternehmers betreffen kann oder sonstige Unstimmigkeiten bzw. Umstände erkennbar vorliegen, wie sie gerade im Falle des LG Hamburg zur Annahme einer Schadensersatzverpflichtung führten. Eine weitergehende Pflicht würde dem widersprechen, dass sich der Generalunternehmer eines Subunternehmers gerade als Spezialist für ein gewisses Gebiet bedient hat. Dass diese Pflicht (schuldhaft) verletzt wurde, ist nicht ersichtlich. Ganz im Gegenteil. Selbst die speialisierte Klägerin wies die Mangelanzeige nicht zugleich als ihr gegenüber offensichtlich unbegründet zurück, sondern benötigte mehrere Tage vor Ort - und nach Angaben in der mündlichen Verhandlung sogar Tauchgänge -, um den Sachverhalt zu klären. Das ist beredt. 5. Dieses Ergebnis ist vorliegend auch angemessen. Es ermöglicht der Klägerin, etwaige Ansprüche der Klägerin gegen deren Vertragspartner zu erwerben. Auch unabhängig davon bestehen solche - anders als im Fall des LG Hamburg, in dem nur eine Mangeluntersuchung erfolgte offenbar - über die gesamten angemessenen Kosten der Beseitigung der Verzopfung schon direkt gegenüber dem Zweckverband, hat sie eine nicht Mangel bedingte Verzopfung beseitigt, und zwar primär aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus § 812 BGB, jedenfalls bereicherungsrechtlich auch schon deshalb nicht gegen die Beklagte, weil sie damit keine Leistung an die Beklagte, sondern nur im Verhältnis zu jenem erbracht hat.

II. Es bedarf daher keines Eingehens darauf, ob die von der Klägerin abgerechneten Kosten der Höhe nach zu ersetzen sind und ob sie überhaupt einen Anspruch gegen die Beklagte oder nur gegen das Konsortium als GdbR, ist das keine OHG, hat.

III. Auf den verspäteten letzten Schriftsatz der Beklagten war kein Schriftsatzrecht mehr zu gewähren, da kein neuer Vortrag, sondern nur rechtlicher Vortrag unter Wiederholung von Hinweisen enthalten war und die Klägerin darauf ohnehin noch schriftsätzlich mit Verspätungsrüge reagierte. Es war überdies nicht an der Kammer, der Klägerin ausdrücklich einen vollständig anderen Antrag als den auf Zahlung an sie gegen die Beklagte anzuraten, nachdem in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die Kammer keinerlei Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Antrag sehe. Ausdrücklich anzuraten, einen völlig anderen Antrag zu stellen als den auf Zahlung, hätte die Neutralitätspflicht verletzt.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Gegenstandswert ergibt sich aus dem Antrag.

Themengebiet: Baurecht